San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 13 días del mes de junio del año 2025. Reunidos en Acuerdo la CÁMARA DE APELACIONES.... después de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada "ZILBERBERG, JOSE LUIS C/ RITACO, MICAELA Y OTROS S/ ORDINARIO REIVINDICACIÓN" EB-00127-C-2024, y discutir la temática del fallo por dictar, con la presencia del señor Secretario Dr. Alfredo
Javier ROMANELLI ESPIL, emiten sus votos en el orden establecido en el sorteo practicado respecto de la siguiente cuestión por resolver: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la cuestión planteada, el Dr. CORSIGLIA dijo: I. Vienen los presentes autos al acuerdo a fin de resolver:
la apelación interpuesta por los co-demandados Mirta Ñancunao y la Comunidad Mapuche Las Huaytekas (E0027), contra la resolución del 03/02/2025 que desestimó las excepciones previas de litispendencia, incompetencia y falta de legitimación pasiva y respecto de la Comunidad difirió
su tratamiento para el momento de la sentencia definitiva. La apelación interpuesta por el actor (E0034) contra la resolución del 05/03/2025 que rechazó la medida cautelar de innovar peticionada.
Ambas concedidas en relación y con efecto suspensivo, fundadas (E0028; E0031) y contestadas (E0030; E0036). II. La magistrada desestimó la excepción de litispendencia por considerar inexistente la triple identidad de sujeto, objeto y causa entre los presentes autos y el expediente “Comunidad Mapuche Las Huaytekas c. Provincia de Rio Negro s. Contencioso Administrativo”. Respecto de la competencia consideró que la presente demanda versa sobre un reclamo de reivindicación de tierras fundado en disposiciones del Código Civil y Comercial (arts. 2247/49; 2252 y 2261), en la cual no se demanda al
Estado Provincial y la competencia es asignada a esa unidad Jurisdiccional por el C.P.C.C. (art. 6 inc. 1°) y por la Orgánica del Poder Judicial, ley 5731 (arts. 54 y 55), Finalmente desestimó la falta de legitimación pasiva planteada por la co demandada Mirta Ñancunao ya que de la diligencia de constatación efectuada
surge que se encuentra ocupando parte del inmueble y respecto de la Comunidad difirió su tratamiento para la sentencia definitiva por no resultar manifiesta. Por otra parte, rechazó la medida innovativa solicitada por el actor tendiente a realizar tareas de prevención de incendios en los lotes de autos al
considerar que se trata de una medida excepcional y que en el caso significaría n adelanto de jurisdicción favorable. a ello agregó que su dictado implicaría profundizar el conflicto; que elrequisito del peligro en la demora está ausente ya que los incendios habían comenzado hace más de un mes de realizada la petición y se encontraban controlados; que el informe que abona el pedido no realiza un estudio particular e in situ de las parcelas objeto del juicio y que el solicitante desconoce si las tareas recomendadas fueron realizadas por los ocupantes del predio.
Los recursos Recurso de los demandados Los demandados cuestionan, en primer término, el rechazo de la excepción de litispendencia porque entienden que aunque no exista triple identidad, hay una conexidad evidente entre ambos procesos ya que en el expediente contencioso administrativo la Comunidad Mapuche Las Huaytekas reclama al Estado Provincial el reconocimiento del territorio que tradicionalmente ocupa, incluyendo el inmueble que el actor pretende reivindicar.
En ese contexto afirman que existe la posibilidad del dictado de fallos contradictorios que justifica la acumulación de ambos procesos. Respecto de la competencia refieren que el reclamo tiene implicancias
contencioso-administrativas, ya que involucra la titularidad de tierras que son objeto de un conflicto territorial con el Estado Provincial. Argumentan que la falta de legitimación pasiva planteada es manifiesta ya que el actor no demostró que los demandados se encuentren ocupando ilegítimamente el territorio reclamado ni que hayan participado del despojo del inmueble máxime cuando del expediente penal (MPF-EB-00214-2020) se desprende que dicho acto fue perpetrado por terceros no identificados.
Por otro lado destaca que el amplísimo y ambiguo término de "Comunidad" engloba a toda una población que cuenta con personas menores de edad, lo que justifica la designación de una Defensoría de Menores e Incapaces para que intervenga por ellos.
Contestación del recurso.
Por su parte el actor se opone al progreso del recurso de los demandados mediante argumentos que en lo sustancial coinciden con los de la sentenciante y a los que cabe remitir en honor a la brevedad.
III. 2 Recurso del actor.
El accionante funda su queja afirmando que la medida cautelar solicitada no configura un anticipo de jurisdicción ya que no coincide con la pretensión principal ya que su objeto se acota a trabajos de prevención de incendios. Señala que la urgencia y gravedad del caso se evidencia en los incendios
que afectaron la región y que la verosimilitud del derecho surge del informe
forestal acompañado. Agrega que este Tribunal adoptó una medida similar a la peticionada en
autos COMUNIDAD MAPUCHE LAS HUAYTECAS- MEDIDA CAUTELAR- S/ INCIDENTE" (R.C. 00480-14) y requiere que en ésta causa se adopte similar temperamento.
III. 2. 1 Por su lado los demandados se oponen al progreso del recurso mediante argumentos a los que me remito en mérito a la brevedad (E0036)
IV. Análisis y Solución del caso.
IV. 1. Litispendencia. Conexidad. Competencia.
En primer lugar, la litispendencia propiamente dicha (art. 319 inc. 4) no se encuentra configurada en autos dado que, como fue explicado por la Jueza de la anterior instancia, no existe identidad en las Pretensiones.
Tampoco concurren todos los recaudos exigidos para disponer la acumulación por conexidad (cf. art. 170 C.P.C.C.) como plantea el apelante.
La acumulación de procesos consiste en la reunión material de dos o más procesos que, en razón de tener por objeto pretensiones conexas, no pueden ser sustanciados separadamente sin riesgo de conducir al pronunciamiento de decisiones contradictorias, e incluso de cumplimiento imposible por efecto de la cosa juzgada (“Manual de Derecho Procesal Civil”, Lino Enrique Palacios,
Abeledo Perrot, pag. 118).
La jurisprudencia ha dicho que: “ las pretensiones deducidas resultan conexas cuando tienen su origen en un mismo hecho o situación jurídica y se hallan en una relación de interdependencia, subordinación o accesoriedad entre sí, a fin de asegurar el principio de seguridad jurídica” (autos: AADI CAPIF
ACR c. AMERICA TV s. Cobro de Sumas de Dinero, Cámara Civil Sala F, se del 10/2024).
En el caso no se advierte que los pronunciamientos a dictarse puedan resultar contradictorios ya que no se encuentran vinculados por una misma relación jurídica ni se verifica una palmaria continencia de una causa respecto de otra que exija una resolución con unicidad de criterio. En autos, la pretensión se dirige a restablecer el derecho real de propiedad ante un denunciado despojo en la posesión que detentaba su titular. En la causa contencioso administrativa el reclamo se dirige a obtener el reconocimiento del territorio que tradicionalmente ocupado por la comunidad Mapuche Las Huaytecas, dentro del que se encuentra el inmueble de autos y que en caso de prosperar, al decir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, requerirá por parte del Estado establecer sus límites y demarcaciones, así como
su extensión. Concluida la identificación del territorio y sus límites, de resultar que el mismo se encuentra en manos privadas, el Estado debe iniciar los procedimientos para su compra o valorar la conveniencia de expropiarlo […].
De darse motivos objetivos y fundamentados que imposibiliten que el Estado reivindique el territorio identificado como el tradicional de la Comunidad, deberá entregarle tierras alternativas, que serán electas de manera consensuada.(Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua).
En suma, lo que en cada juicio se resuelva no impedirá que cada parte ejerza en el futuro las acciones que por derecho estime corresponder. Además de la razón expuesta, la ley adjetiva para admitir la cumulación de procesos exige, entre otras cosas, que el estado de las causas permita su sustanciación conjunta, sin producir demora perjudicial e injustificada en el trámite de los que estén más avanzados (170 inc. 4).
En el caso del expediente Huaytecas aún no se ha notificado a la totalidad de los terceros citados a juicio, lo que puede conllevar importantes demoras si se tiene en cuenta que en el anterior juicio iniciado, que culminó por caducidad de instancia (autos: COMUNIDAD MAPUCHE LAS HUAYTEKAS C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO Y OTRAS S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO";Nro.C-3BA-24-CC2013), la traba de la litis insumió casi diez años
Aún cuando el desarrollo de la primer etapa resulte más acotada temporalmente en ese nuevo juicio, el lapso que conlleve la producción de la extensa y compleja prueba ofrecida de seguro será muy prolongado al que no resulta razonable supeditar el reclamo de autos so pena de envilecer el valor
justicia.
Es por ello que, en éste punto, corresponde confirmar la resolución de grado y resulta abstracto adentrarse en la cuestión competencial objeto de queja.
IV. 2 Falta de legitimación pasiva.
En este punto, el recurso de los demandados tampoco puede prosperar. De un lado, la decisión de la magistrada de diferir para la sentencia definitiva el análisis de la falta de legitimación pasiva planteada por la comunidad mapuche Las Huaytecas por no ser manifiesta es irrecurrible (art. 325 C.P.C.C.).
Respecto de la Sra. Ñancunao tampoco se dan los requisitos para que la excepción pueda admitirse como de previo y especial pronunciamiento ya que para ello la ausencia de legitimación debe aparecer manifiesta, lo cual no ocurre en el caso.
La defensa de falta de acción se plantea en virtud de que falta un elemento justificativo de la legitimación; hace a la titularidad de la pretensión en la relación sustancial (activa o pasiva) y se da cuando no media coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita para pretender o para contradecir respecto a la materia sobre la cual versa el proceso (CITRUSVIL S.A. c/ LAZARTE PEDRO RUBEN s/ REIVINDICACION, Fecha: 06/03/2015, Sentencia N°: 21, Sala Única,
Jurisprudencia Pcia. Tucumán - base jurídica lex doctor)
En el caso el demandante solicitó como diligencia previa una constatación en el inmueble de autos para conocer, justamente, contra quien enderezar la demanda y determinar los sujetos sobre los que ventualmente recaerá la legitimación pasiva. Esas diligencias constituyen medidas preparatorias del
juicio cuyo fin es obtener información para la ulterior constitución válida de la relación procesal, es decir, para que la demanda sea promovida en forma correcta (art. 297 inc. 6).
Es por ello que, siendo la falta de legitimación para obrar de una excepción perentoria, los planteos opuestos por los apelantes no son suficientes para admitir esa defensa en ésta instancia del juicio.
IV. 3 Medida cautelar innovativa.
El recurso del actor, en cambio, debe ser admitido. Del informe que abona el pedido, suscripto por dos ingenieros agrónomos, surge la verosimilitud del derecho invocado y el peligro que puede irrogar la
demora en concretar la medida.
El mismo, en lo que aquí interesa, textualmente expresa que: “en atención a las condiciones actuales de manejo y estado de la vegetación del predio EL CORTIJO, motivo del presente informe, el cual constituye una amenaza concreta para la comunidad circundante, con un bosque cultivado con edades de entre 30 y 40 años, cubriendo una superficie de 112,5 ha, con la existencia de áreas dispersas de bosque nativo; la imposición de impedir la ejecución de las tareas de limpieza de material forestal en calles cortafuegos, podas y raleos, a fin de prevenir la ocurrencia y sobre todo, la propagación de un incontenible incendio, todas prácticas de carácter obligatorio, establecidas por la ley forestal y de presupuestos mínimos de bosques nativos – de rango constitucional - a fin de evitar daños económicos, sociales y ambientales y la vida de personas de la comunidad, de dimensiones relevantes por la alta probabilidad de trasladarse a
las áreas circundantes, como actualmente los estamos viviendo en la localidad y en especial con los antecedente para el área de El Foyel en el año 1994 que consumió más de 4.000 has de bosque y poblaciones llegando hasta el paraje de Mallín Ahogado tal cual lo mostramos en plano adjunto”.
Es decir que la medida no solo tiende a salvaguardar el predio objeto de éste juicio sino a eliminar un riesgo para las comunidades aledañas en caso de que ocurra un incendio y prevenir el daño ambiental.
A los fines de su admisión, no importa que el pedido se haya impetrado cuando el gran incendio que afectó la región estaba controlado porque de lo que se trata es de tomar medidas con antelación suficiente para hacer frente a nuevos eventos cuya ocurrencia no resulta extraordinaria como muestra la experiencia.
Como es sabido el actual Código Civil y Comercial coloca al deber de prevención como un tema trascendental (art. 1710 CCCN) dado que la mejor manera de reparar el daño es evitar que se produzca.
Cabe destacar que la medida en modo alguno coincide con el objeto del juicio principal ni importa un adelanto de jurisdicción ya que el ingreso de personal a cargo del actor es al solo y único fin de realizar las tareas recomendadas por los expertos, tendrá un plazo de duración limitado en el tiempo y no conlleva la exclusión de los demandados del inmueble. Finalmente, en la instancia de grado se deberá proveer lo conducente a la modalidad de ejecución, control y duración de la medida acotada estrictamente al tiempo que demande la ejecución de las tareas. Lo mismo en relación a la contra cautela exigible.
V. Para terminar, respecto de la participación del Defensor de menores en autos, amén de no haber sido planteada ni resuelta en la instancia de grado, cabe estar a lo resuelto en su oportunidad en el expediente: “COMUNIDAD MAPUCHE LAS HUAYTEKAS C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO Y OTRAS
S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”, Expte. C-3BA-24-CC2013 en los cuales se determinó que: “Niños, niñas y adolescentes no revisten calidad de Partes procesales individuales sino que integran la Comunidad y como tales se encuentran representados por sus representantes legales naturales, quienes a su vez están representados por la Sra Ñancunao. Este temperamento ha sido seguido por el STJ, señalando que la existencia de menores o incapaces en un inmueble no autoriza a requerir apriorísticamente la intervención del Ministerio de Menores ("Caccamo". 24/06/2014. Auto Interlocutorio N° 35).” (se del 06/04/2022).
VI. Las costas de alzada deben ser impuestas en el orden causado en atención a que los accionados se pudieron creer con derecho a efectuar los planteos defensivos que esgrimieron por tratarse en su mayoría de cuestiones jurídicamente opinables (art. 62 in fine).
VII. En suma y de ser compartido mi criterio propongo:
Primero: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por los demandados. Segundo: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el actor y, en consecuencia, revocar el decreto del 05/03/2025 a fin de hacer lugar a la medida cautelar oportunamente solicitada cuya modalidad de ejecución y control
quedará a cargo de la instancia de grado. Tercero: Imponer las costas en el orden causado (Cf. Art. 62 CPCC). Cuarto: Protocolizar y notificar la presente a través del sistema informático de gestión judicial (art. 120 y 138, Leyes 5777 y 5780). Quinto: Devolver oportunamente las actuaciones. A la misma cuestión, el Dr. RIAT dijo:Por compartir lo sustancial de sus fundamentos, adhiero al voto del Dr.
Corsiglia. A igual cuestión, la Dra. PAJARO dijo: Ante la coincidencia precedente, me abstengo de opinar (artículo 242 del CPCC).
Por ello, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia, de Minería y Contencioso Administrativa, RESUELVE: Primero: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por los demandados.
Segundo: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el actor y, en consecuencia, revocar el decreto del 05/03/2025 a fin de hacer lugar a la medida cautelar oportunamente solicitada cuya modalidad de ejecución y control quedará a cargo de la instancia de grado.
Tercero: Imponer las costas en el orden causado (Cf. Art. 62 CPCC).
Cuarto: Protocolizar y notificar la presente a través del sistema informático de gestión judicial (art. 120 y 138, Leyes 5777 y 5780). Quinto: Devolver oportunamente las actuaciones.